L'Autorité de la concurrence a décidé d'ouvrir une phase d'examen approfondi dans le cadre de la renotification de l'acquisition de TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et le Groupe Canal Plus suite à la décision de retrait de l’autorisation d’acquérir TPS et CanalSatellite du 20 septembre 2011 (décision 11-D-12) d’une part, ainsi que dans le cadre de l'acquisition de Direct 8, Direct Star, Direct Productions, Direct Digital et Bolloré Intermédia par Vivendi et Canal Plus d’autre part. Ces deux procédures, qui sur le plan de l’analyse concurrentielle, ne peuvent pas être traitées indépendamment, étaient attendues compte tenu de la position dominante du groupe sur les marchés de la télévision payante d’une part, et, des risques de discrimination sur le marché de la publicité générés par l’acquisition des deux chaînes du groupe Bolloré.

Jusqu’à présent, les engagements comportementaux du Groupe Canal Plus fixés dans le cadre (i) de la lettre C2006/02 du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie du 30 août 2006 aux conseils de la société Vivendi Universal, relative à l’opération de concentration TPS/CanalSatellite, (ii) de la décision de la Commission européenne C(2007)/3443 du 18 juillet 2007 déclarant l’opération de concentration entre la société SFR et la société Télé 2 compatible avec le marché commun et (iii) de la lettre C2007-181 du ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi du 15 avril 2008 aux conseils de la société SFR, relative à l’opération de concentration SFR/Neuf Cegetel, constituent les règles prudentielles réglementant l’accès au marché amont du contenu, notamment pour le marché des droits des films français et américains, des droits sportifs et des droits pour la VoD et PPV, l’accès au marché intermédiaire des chaînes en gros, et l’accès au marché de la distribution.

Comme il a été établi dans la décision 11-D-12 de l’autorité de la Concurrence, le comportement du Groupe Canal Plus, résultant de l’inexécution de certains engagements (3,14,20,21,22,34,41,42,44 et 56) n’a pas permis de développer sur le marché de la télévision payante distribuée par l’ADSL, une concurrence « mixte » fondée sur la coexistence d’une offre de bouquets provenant des opérateurs verticalement intégrés, et une offre de bouquets des distributeurs. Le marché de la télévision payante demeure caractérisé par des barrières à l’entrée élevées. La position du groupe Canal+ est difficile à remettre en cause par un concurrent, compte tenu de ses parts de marché, de son intégration verticale et des accords d’exclusivité de distribution de chaînes qu’il détient.

La fermeture de TPS Star, l’évolution du marché de l’audiovisuel vers un audiovisuel convergent, le développement d’un modèle économique « gratuit/payant » comme le met en œuvre l’opérateur Netflix sur le marché de la vidéo à la demande, et l’entrée du groupe Canal Plus sur le marché de la télévision gratuite, tendent à une reformulation des termes de l’équation concurrentielle.

Dans son avis n° 09-A-42 du 7 juillet 2009 sur les relations d'exclusivité entre activités d'opérateurs de communications électroniques et activités de distribution de contenus et de services, l’Autorité de la concurrence s’était montrée favorable à l’intervention du législateur afin d’établir une réglementation sectorielle visant à apporter une sécurité juridique. Cette recommandation a été confirmée par le Conseil d’Etat dans le cadre de la mission confiée par le Premier Ministre à Marie-Dominique HAGELSTEEN, présidente de section au Conseil d’Etat, visant à poursuivre la réflexion de l’Autorité de la concurrence en examinant les implications des propositions formulées par cette dernière dans son avis n°09-A-42 et la nécessité de définir un cadre juridique spécifique. En janvier 2010, le législateur a fait le choix de ne pas s’engager dans un processus législatif.

Dans son avis n° 2010-13 du 27 mai 2010 à l’Autorité de la concurrence sur l’exécution des engagements pris en application de la décision du ministre chargé de l’économie du 30 août 2006 autorisant l’acquisition des sociétés TPS et Canal Satellite par les sociétés Vivendi Universal et Groupe Canal+, le CSA avait précisé que de nombreux engagements dépassaient le strict cadre du contrôle des concentrations dans la mesure où ils pouvaient avoir un impact sur l’ensemble du marché de la télévision payante. Il rappelait qu’il partageait l’analyse du rapport de Mme Marie-Dominique Hagelsteen sur le caractère nécessaire d’une régulation ex ante du marché de gros de la distribution de télévision payante afin que s’y développe une concurrence effective.

Dans le cadre de ces procédures, l’Autorité de la Concurrence consulte le CSA, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) et a élargi la consultation aux acteurs du marché. Aux termes de son communiqué de presse, il est précisé que cette dernière s’attachera notamment à déterminer si les fortes positions de Groupe Canal Plus portent atteinte à la concurrence compte tenu du fonctionnement concurrentiel actuel des marchés concernés. L'Autorité procédera également, si cela s'avère nécessaire, à la consultation des acteurs du marché sur les remèdes qu'il conviendrait d'apporter à d'éventuelles atteintes à la concurrence

Dans le cadre d’une approche concurrentielle des marchés concernés, l’option d’une régulation ex ante pourrait être envisagée pour remédier aux éventuelles atteintes à la concurrence. Cependant, dans un contexte d’audiovisuel convergent, on peut s’interroger sur la pertinence d’une approche fondée uniquement sur le respect des règles de concurrence. La prise en considération d’une approche de politique industrielle, en complément de l’approche concurrentielle, ne serait-elle pas plus appropriée aux enjeux de cette nouvelle donne audiovisuelle ?

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